申 请 人：钱某华

被申请人：桐乡市市场监督管理局，地址：桐乡市校场东路558号。

申请人请求撤销被申请人作出的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号），于2022年1月24日向本机关申请行政复议。本机关于1月24日依法予以受理，于3月4日组织听证，现已审理终结。

申请人述称：申请人对被申请人作出的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）不服，理由如下：一、申请人的行为属于“便民的劳务活动”。申请人起初教少儿书画是义务免费的，后因慕名而来的人数多了才收劳务费，至今尚只收300元/月，远远低于本市同行收费，申请人认为这是让民众受惠的便民劳务输出活动，当然仅以这收入来支撑家庭难以糊口，那么只有以填报高考志愿规划这劳务输出的收入，来弥补生活所需的家庭开支。申请人认为以这劳务输出获得的收入本不是暴利，实是难于应对当今社会各种生活所需的必要开支。“指导填报高考志愿服务”，是一个新兴的领域，国家尚没有明确的定性规范，申请人提价只是为了挡人。另外《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）上所谓的“违法所得”数额中，没有考虑到申请人所支出的成本，例如申请人为此支付的水电费、纸张、茶叶、打印机器设备等，申请人这部分需要扣除。二，书画方面是由于主管部门的归口部门不明确，所以没法办证照。申请人认为“无照”不能算“违法”，且也不因由申请人来负全责，作为管理部门有责任和义务事先告知我办理。三、应当看到申请人夫妻为桐乡文化所作出的贡献。四、作为党和政府，不得不考虑由于党和政府至今没有给予解决申请人上一辈的历史遗留问题。五、当前国家对校外培训机构的情况。浙江省还没有明确由哪个部门监管，但不会是属于工商管理的，不属于工商主管就扯不上“无照”的说法。六、从法规方面来看，第一，案涉行为的行政处罚主体错误，被申请人属无权处分；第二，案涉行为可以不予行政处罚，案涉处罚明显过重；第三，对给高考生指导填报高考志愿提供咨询并收取一定费用的行为，是否要取得许可或办理注册登记，并无明确的法律规定，更谈不上禁止性强制规定，第四，即使依据《无证无照经营查处办法》，被申请人在确定违法所得时，也应扣除所投入的金钱、人力成本后再予以认定。

综上，申请人认为其不存在违法行为，被申请人做的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）不合法，为制止被申请人的违法行为，特提起行政复议。

被申请人辩称：一、被申请人对申请人作出处罚决定书的详细情况。2021年6月26日，被申请人在网络监测中发现申请人通过微信公众号“桐乡少儿书画艺术中心”对其开展的指导高考志愿填报并进行收费的经营活动进行宣传。7月1日，桐乡市市场监督管理局的执法人员依法对申请人开设在桐乡市梧桐街道振兴中路27号5楼的少儿书画培训进行了执法检查，发现：1、申请人在提供高考志愿填报指导咨询服务；2、现场发现的高考志愿填报咨询台上有“咨询登记”、“咨询付费”、“职业测评”三块桌签和红色的空白填报志愿登记表及白色的空白职业测评表格各一叠；3、申请人经营场所楼梯间的宣传展板有“今年（2021）的高考志愿填报咨询费是（线上咨同费）：新一段生（原一、二段生）为：7500元，新二段生（原三段生）及各段艺体生为：5000元。钱某华老师（学历：中国人民大学研究生）已从事高考志愿填报指导23年，经手过数千名高考考生的志愿填报指导，是“中国最资深的高考志愿填报第一人”，也是“中国高考志愿规划师职业的先行者”的宣传内容，申请人现场不能提供合法有效的营业执照，同时也不能提供“中国最资深的高考志愿填报第一人”相关证明材料，申请人的行为涉嫌违反了《无证无照经营查处办法》第二条之规定，经审批于同日对申请人立案调查。7月6日对申请人进行了询问调查。10月18日举行听证会，被申请人认为申请人在未取得营业执照的情况下，对外从事少儿书画培训和高考志愿填报咨询服务并收取一定费用的活动，是一种不属于便民劳务活动的经营活动，是应当领取营业执照后方可开展的经营活动，根据《无证无照经营查处办法》第六条的规定，市场监督管理部门有权查处。况且，申请人自开始无照经营以来，时间长，经营额巨大，从未主动申报纳税，其损坏的是政府对社会管理的秩序和国家利益，可以说危害巨大，不属于情节轻微。对申请人收取的高考志愿咨询费182600元认定为违法所得，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款和原国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条规定。听证结果：维持办案机构的处罚建议。

综上，申请人未经市场监督管理机关登记注册、领取营业执照的情况下，擅自在租赁的房屋中从事少儿书画培训和高考志愿填报咨询的营业活动，其行为已违反了《无证无照经营查处办法》第二条之规定，属无照经营行为。根据《无证无照经营查处办法》第十三条之规定，责令改正，决定对申请人处罚：1、没收违法所得182600元；2、罚款2000元。

二、申请人请求的事实和理由不成立。第一，被申请人认为申请人的情形不属于便民劳务活动。便民劳务活动是指从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等，而申请人从事的两类经营活动，无论是少儿书画培训，还是高考志愿填报咨询，均不在此列；第二，申请人称书画方面，30年来由于主管的归口部门不明确，所以没法办证照是混淆了概念。主管部门与是否办理营业执照是两个概念，除了法定不属于无证无照经营的经营活动，均应办理营业执照；第三，申请人所称的上一辈的历史遗留问题与本案无关；第四，被申请人有对无照经营行为查处的职责；第五，被申请人认为申请人无照经营时间长、经营额巨大，不符合免于行政处罚的情形。

综上，被申请人对申请人无照经营违法行为按照《无证无照经营查处办法》查处，认定事实清楚、证据充分、适用法律依据正确、程序合法，请复议机关维持本局对申请人的处罚决定。

本机关查明：2021年6月26日，被申请人在网络监测中发现申请人通过微信公众号“桐乡少儿书画艺术中心”对其开展的指导高考志愿填报并进行收费的经营活动进行宣传。7月1日，被申请人依法对申请人开设在桐乡市梧桐街道某某路27号5楼的少儿书画培训进行了执法检查，申请人现场不能提供合法有效的营业执照，同时也不能提供“中国最资深的高考志愿填报第一人”相关证明材料。同日，被申请人经审批对申请人立案调查。7月6日，被申请人对申请人进行了询问调查。9月5日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（桐市监听告字[2021]603号）并于次日送达申请人。9月9日，申请人向被申请人提出《要求听证申请书》。9月22日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》（桐市监听通[2021]1号）并于次日送达申请人。9月24日，被申请人决定延长案件办理时间30日。10月18日，被申请人举行听证会。11月25日，被申请人作出《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）并于12月1日送达申请人。

上述事实由申请人提交的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号），被申请人提交的立案审批表、《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）及送达回证、《行政处罚听证告知书》（桐市监听告字[2021]603号）及送达回证、《行政处罚听证通知书》（桐市监听通[2021]1号）及送达回证、现场笔录及照片、询问笔录、听证笔录、延期审批表等证据予以证实。

本机关认为：根据《无证无照经营查处办法》第六条之规定，经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处，故本案中被申请人作为本市工商行政管理部门对无照经营行为有查处的职责。

根据《无证无照经营查处办法》第二条、第十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条之规定，本案中申请人不能提供合法有效的营业执照及其他相关证明材料，也未提供案涉服务所需使用商品的购进价款凭证，故被申请人对申请人作出的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号），适用法律正确、内容适当，并无不当。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第十九条、第五十七条、第六十条、第六十四条等规定，本案中被申请人于2021年6月26日发现申请人涉嫌无照经营，于7月1日立案调查，经现场检查、询问相关当事人，于9月5日作出《行政处罚听证告知书》（桐市监听告字[2021]603号）并于次日送达申请人，于9月9日收到申请人的《要求听证申请书》，于9月22日作出《行政处罚听证通知书》（桐市监听通[2021]1号）并于次日送达申请人，于9月24日决定延长案件办理时间30日，于10月18日举行听证会，于11月25日作出《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）并于12月1日送达申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人桐乡市市场监督管理局作出的《桐乡市市场监督管理局行政处罚决定书》（桐市监处罚[2021]1787号）。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

桐乡市人民政府

2022年3月11日